ש״מ שאמר נכסי לפלוני וכו׳ אבל ס״ת יש בו ספק אם הוא בכלל נכסים או אינו לפיכך אם תפסו אין מוציאין מידו: ראה מה שהקשה הלח״מ. והנראה דבהנך איבעיות דיהנה בהן ישען בהן כו׳ כיון דמן הדין לא קנה שכ״מ, רק מתק״ח, א״כ הוי ספק תקנה אם תקנו חכמים בזה או לא אמרינן דעל ספק לא תקנו ולא קנה ועיין משל״מ פרק כ״א ממלוה בתשובתו שם באורך, וביחוד בשכ״מ שעיקר התקנה הוא כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים [כמש״ב פרק ח׳ הלכה ב׳] וכיון שמספק לא יוציא פלוני המקבל מן היורשים א״כ אכתי תטרף דעתו עליו כשידע שהיורשים לא יקיימו דבריו, וא״כ בטלה הטעם שיתקנו חכמים שדבריו יהיו כמסורים שיועיל בלישנא דמספקא לן תפיסה דאף אם תאמר דאי תפיס מהני ג״כ יטרף דעתו ותו לא תקנו על הספק. ונתבונן עוד, דבשכ״מ שאמר נכסי לפלוני וס״ת מספקא לן אם הוי בכלל נכסים לאינשי הואיל ואינו יכול למכור אותה, ומעתה איך מועיל מתנת שאר נכסיו הא מספקא לן דילמא שייר ס״ת שלא נתן לו וא״כ שייר כל שהוא ומתנתו בטילה, אך ז״א, דזה גופא בכלל האיבעיא אם נאמר דס״ת לא חשיב לאינשי נכסים הואיל ואינו יכול למוכרו, ותו לא הוי שיור במתנת שכ״מ, והא דתנן שכ״מ שכתב כל נכסיו שייר כ״ש הוא הדין דס״ת אינו בכל להיות חשוב שיור, והא כל מה דאיקרי נכסים כתב להן, וא״כ ממ״נ אם ס״ת בכלל נכסים הרי כתב לו גם הס״ת ואם אינו בכלל נכסים הרי לא שייר כלום ממה דאיקרי נכסים:
ולפ״ז יצא לנו דין חדש, דמי שכתב כל נכסיו ושייר ס״ת בפירוש מספקא לן אם קנה הנכסים כשמת, דשמא ס״ת בכלל נכסים והוי שיור לענין מתנת שכ״מ ולא קנה הנכסים ודוק. וכיון שכן א״ש, דאיך נאמר דעל ספק לא תקנו חכמים שיקנה דבורו בעלמא בלא קנין, וזה על ס״ת דמספקא לן אם הוי בכלל נכסים א״כ תו בטל הממה נפשך, דאם תאמר דס״ת בכלל נכסי ובכ״ז כיון דמספקא לן לא חלה ולא נתקיים מתנתו בס״ת בדיבור בעלמא בלא קנין, תו איך קנה שאר נכסים הא ס״ת בכלל נכסי ושייר כל שהוא ולא כתב כל נכסיו דהא שייר ס״ת דבאמת הוי בכלל נכסי רק דמספקא לך וא״כ תו גם על שאר נכסים הוי ספק אם קנה ותאמר ג״כ דעל ספק לא תקנו חכמים ולא קנה כלום נכסים ואם תפס ג״כ מוציאין מידו, א״כ יבטל כל התקנה אף הודאי היינו כל נכסיו שנתן לו דמיקרי ודאי נכסים וזה אין סברא, לכן הניחו חכמים שיקנה גם על הספק כמו ספק בשל תורה ויועיל תפיסה, ותו מהני מתנת שאר נכסים ממ״נ אם ס״ת בכלל נכסי הרי נתן לו גם הס״ת, ואם אין ס״ת בכלל נכסי הרי לא שייר לו מהני מילי דמיקרו נכסים ותו ממנ״פ קנה שאר נכסים, ולכן גם במצוה מחמת מיתה דביה מועיל מתנת שכ״מ במקצת בלא קנין ג״כ לא פלוג חכמים והניחו תקנתם על הספק דמה שמועיל במתנת שכ״מ בכולה מועיל במצוה מחמת מיתה במקצת ודוק כי הוא נכון בס״ד:
ויש להסתפק טובא אם הנך מילי דאין לו בהן רק טובת הנאה כמו מתנות כהונה ומעשר שני המתחלק בתוך הבית וכיו״ב מי הוי בכלל נכסי למ״ד טובת הנאה אינה ממון, כיון דאם תפס הכהן מוציאין מידו אף למ״ד טוה״נ אינה ממון כמבואר ריש פ׳ הזרוע (בדף קלא) בתוס׳ ד״ה יש בו טוה״נ, וכן דעת רבינו סוף הלכות מע״ש ונ״ר, דמצי להקנותה אגב קרקע דהא בא מכח המקנה כיון דממון שלו הוא ליתן לכל מי שירצה. ובנדרים
(דף פד) דפריך רישא לסיפא דכהנים ולוים נהנין לי דמשני רב הושעיא ל״ק הא רבי והא ר״י בר״י דפליגי אי טוה״נ ממון או לא. ולכאורה צריך להבין דהא ברישא דרישא תני קונם שאני נהנה לבריות כו׳ ויכולה ליהנות בלקט כו׳ ולא תני מעשר עני, משום דמעשר עני המתחלק תוך הבית יש בו טוה״נ לבעלים ולכן אסורה להנות דנהנית מן הבריות, וא״כ קשה רישא דטוה״נ ממון ומציעתא ר״י בר״י דטוה״נ אינה ממון וסיפא רבי, אולם הא בדותא, דאדם אוסר פירות חבירו על עצמו וכן מצי לאסור דבר הפקר על עצמו, רק על חבירו לא מצי לאסור רק דבר שהוא שלו הא של הפקר אינו יכול לאסור ואף דבר שלב״ל לא מצי לאסור עיי״ש פ״ה, א״כ לעולם ברישא אמרינן דטוה״נ אינה ממון, ובכ״ז הואיל וטובת הנאתן לבעלים בלשון בני אדם דבנדרים אזלינן בתריה הוא בכלל שאני נהנה לבריות [ופוק חזי לענין עובר ירך אמו דפליגי בכל הש״ס ובלשון בני אדם כתבו התוס׳ בב״מ ע״ט דכגוף אחד הוי עי״ש] אבל סיפא דאיהו אסר הנייתו על כהנים אם אינה ממון הוי כאוסר פירות חבירו על חבירו, לכן פריך הגמרא רישא לסיפא ומסיק כתנאי אי טובת הנאה ממון, נמצא דבלשון קונם שאני נהנה לבריות נכללו גם הנך מילי דאין בהו רק טוה״נ למ״ד דאינה ממון, ולפ״ז מסתברא דגם בכלל נכסי הוי, אכן ז״א, דא״כ מאי בעי לה הגמרא אם ס״ת בכלל נכסי כיון דלא מזדבן לאו נכסי הוי, ליפשוט מהך דתנן בהשותפין הריני עליך כו׳ ואסורים בדבר של אותה העיר כגון כו׳ והתיבה והספרים, אלמא דאף ע״פ דלאו בכלל נכסי הוי נכללו בלשון שאם אסר הניית חבירו נכלל גם זה בהנאתו, כן אעפ״י דהנך מילי דאין לו בהן רק טוה״נ לאו בכלל נכסי הוי נכללו בלשון שאני נהנה לבריות ודוק. מיהו להפוסקים דמחלקי בין ס״ת לשאר ספרים א״ש, דשם בהשותפין מצינן לפרש בשאר ספרים ועיין תוס׳ שם, ועוד כיון דויתור אסור במודר הנאה לכן אסור אף מהנך דליכא ביה רק דין טוה״נ, וזה לא מסתברא לומר דבמתנה זו איכא איסורא דנותן ס״ת הוי כמו מכר ולכן בעי אם כוון ליתן הס״ת בכלל נכסיו, ז״א דהא שכ״מ נותן לאחר מיתה ובודאי שרי ליתן לאחר מיתה דדוקא מחיים אסור למכור, דאלת״ה מאי מבעי ליה במתנת שכ״מ תיפוק ליה כיון דאיסורא הוא לא תקנו רבנן דליהני בדבורא מתנת שכ״מ כמש״פ רבינו פ״ט בנתן לעו״ג יעו״ש וז״פ ועיין ירושלמי שם בהשותפין באחד שקדשה בס״ת ובש״ק שם וצ״ע, וראה מש״כ בהלכות מכירה פ״ה ה״ה:
אולם מסתפקנא טובא לשיטת הרמ״א סוף סי׳ רע״ו דדברים שאין לו בהן רק טובת הנאה אין יורש יורשן אם מונחים הן ביד אחרים בעת מיתתו, א״כ בהנך מילי דליכא ליה רק טוה״נ מי תקון רבנן מתנת שכ״מ, דכמו דגר הואיל וליתא בירושה לא תקון רבנן מתנת שכ״מ דכירושה שויוה רבנן, כן ה״ה דדברים דליתנהו בירושה ליתנהו במתנת שכ״מ, או דילמא רק על גברא דליתא בירושה לא תקנו מתנת שכ״מ, הא מילי דליתנהו בירושה שפיר תקנו וצ״ע, ובפרט לשיטת רש״י בפ״ק דב״מ דכל קנינים דמצד הנותן כמו חליפין ואגב קרקע ליתנהו בדברים דאין לו בהן רק טוה״נ רק בקבלתו זכה בהן כמו בדבר הפקר, א״כ מתנת שכ״מ אף ע״ג דכמסורים דמי בכ״ז אינן מסורים רק מכח הנותן ולהנותן שאין לו בהן רק טובת הניה אין לו בהן כח להקנות מצדו וא״כ לא מועיל מתנת שכ״מ, וכן פסק הרמ״א סימן ר״ג דלא מקני בחליפין:
ולפי דברי הרמ״א יש לעיין מדברי רשב״ם (דף סג) בן לוי שמכר כו׳ והוה״ד לישראל המוכר שדה לחבירו ואמר לו ע״מ שהמעשר שלי כו׳ דהא השתא נמי יש לו בה טובת הנאה זו, דלפ״ז איך ירשו בניו מקום מעשר דשייר דהא בניו אינם יורשים טובת הנאה, כיון דגם להמוריש הוא ישראל המוכר השדה לא היה בו רק טוה״נ לבד, ורק לוי דגוף המעשרות שלו וממון גמור איכא גביה מצי מוריש לבניו, ומתורת תנאי אינו דע״מ שיורא הוא כמש״כ הרא״ש, יעוין בדבריו. ומיושב לפ״ז פירוש ר״י בתוספות דלא מוקים כר״מ דמקנה דבר שלב״ל דאיך שייר לבניו דהא בניו לא באו לעולם ולדבר שלב״ל לא מועיל הקנאה גם לר״מ, ואי נימא דלבניו שהן בעולם אמר כמו שדחו בתוספות, דז״א דא״כ בישראל המוכר לחבירו ג״כ מצי משייר לבניו ואמאי תני בבן לוי דוקא ודוק: